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Si vous êtes inscrit au registre provincial ou fédéral des sociétés comme «administra-teur» d'une société (comprenant un organis-me sans but lucratif ou de bienfaisance) – même si vous n'êtes pas légalement un admi-nistrateur mais êtes effectivement responsa-ble d'une société constituée en personne morale – vous devez être au courant des risques fiscaux et des mesures que vous pouvez prendre pour vous mettre à l'abri. Chaque année, l'Agence du revenu du Canada (ARC) et Revenu Québec (RQ) adressent à des milliers d'administrateurs des avis de coti-sation leur réclamant des sommes dues par leur société. Dans nombre de cas, l'admi-nistrateur n'était pas au courant du risque et de ce qu'il aurait pu faire pour éviter cette dette personnelle. D'innombrables Canadiens ont vu leurs actifs confisqués et leur vie ruinée par ce genre d'erreur.

(Dans les paragraphes qui suivent, les men-tions de l'ARC valent également pour RQ qui administre non seulement l'impôt sur le revenu provincial et la taxe de vente du Québec, mais également la TPS.)

Pour quels types de dettes fiscales de la société un administrateur peut-il être imposé?

Les principales dettes fiscales sont les sui-vantes :

•    les déductions salariales (impôt sur le revenu, RPC et AE) qui ont été effectuées à la source mais non remises, ou qui auraient dû être retenues à la source
•    la TPS ou la TVH (et, au Québec, la TVQ) que la société a perçue, ou qu'elle aurait dû percevoir, diminuée des déduc-tions applicables comme les crédits (rem-boursements) de taxe sur les intrants (soit, la «taxe nette» de la société)
•    les intérêts et pénalités sur les montants ci-dessus payables par la société, plus les intérêts sur le montant qui vous est réclamé à compter du moment où l'ARC vous adresse un avis de cotisation comme admi-nistrateur.

Il y a aussi d'autres dettes possibles, comme les taxes de vente au détail provinciales non perçues, et certaines autres taxes fédérales et provinciales.

Il est intéressant de savoir qu'un administra-teur n'est pas redevable de l'impôt sur le revenu normal de la société. Cependant, dans maintes situations, un administrateur qui a reçu quelque chose d'une société ayant avec lui un lien de dépendance dans une année postérieure à l'année au cours de laquelle la dette fiscale est apparue, notamment un divi-dende, peut faire l'objet d'un avis de cotisa-tion en vertu de l'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu (LIR), la règle relative à un «transfert de bien», ou de la règle parallèle en matière de TPS de l'article 235 de la Loi sur la taxe d'accise. Nous avons étudié ces règles en détail dans notre Bulletin de fisca-lité de décembre 2012, sous la rubrique «Vous pouvez être tenu responsable des dettes fiscales d'un membre de votre famille!» (Nous ne reviendrons pas sur ces règles dans le présent article.)

Qu'arrive-t-il si vous n'êtes pas un administrateur légal?

Si vous êtes un administrateur, vous êtes responsable des déductions salariales de la société et du montant net de la TPS/TVH, comme il a été mentionné ci-dessus, sous réserve de diverses défenses expliquées ci-dessous. Cependant, vous pouvez également être tenu responsable si vous êtes un admi-nistrateur de fait, c'est-à-dire un administra-teur en pratique même si vous n'êtes pas légalement un administrateur.

Par conséquent, si vous participez à la gestion d'une entreprise, ou si la société est inactive mais que vous êtes la personne qui traite avec l'ARC au nom de la société et qui répond aux questions à son sujet, vous pourriez fort bien être réputé un administrateur de fait. En pareil cas, vous êtes tout autant responsable que si vous étiez légalement un administrateur.

Qu'en est-il des autres administrateurs?

Dans une situation où il y a de multiples administrateurs, l'ARC peut choisir celui qu'elle imposera. Elle peut imposer tous les administrateurs, ou n'importe lequel d'entre eux. Si vous étiez, disons, l'un de trois admi-nistrateurs, il ne sert à rien de vous défendre en disant que les autres administrateurs sont tout aussi responsables que vous et qu'ils devraient être imposés plutôt que vous, ou tout comme vous. Tous les administrateurs qui sont responsables (c'est-à-dire qui ne peu-vent être excusés au moyen des défenses décrites ci-dessous) sont solidairement res-ponsables, ce qui signifie que n'importe lequel d'entre eux peut se voir attribuer 100 % de la dette.

En pratique, l'ARC peut s'en prendre à la per-sonne qui semble avoir les poches les plus profondes (capacité de payer). Les adminis-trateurs peuvent invoquer un «droit de con-tribution» les uns des autres, mais cela les oblige à poursuivre les autres administrateurs devant un tribunal civil provincial pour leur partie de la dette, et ces autres administrateurs pourraient bien être en faillite ou n'avoir aucun actif saisissable, même si votre pour-suite est accueillie.

Que doit prouver l'ARC?

Rien, à moins que le litige soit porté devant un tribunal (voir ci-dessous). Si vous en appelez de l'avis de cotisation, il vous appar-tient de prouver que vous n'êtes pas respon-sable parce que l'une des défenses ci-dessous s'applique.

Première défense :«Je n'étais pas un administrateur»

Si vous n'avez jamais consenti par écrit à être nommé administrateur, peut-être n'étiez-vous pas un administrateur et n'êtes-vous pas responsable. Comme il est mentionné ci-dessus, toutefois, vous étiez peut-être un administrateur «de fait», parce que vous faisiez des choses que font les admi-nistrateurs (gestion de l'entreprise, signature de documents en son nom, ou représentation de la société).

Si vous n'étiez pas un administrateur ni un administrateur de fait lorsque la dette de la société est apparue, vous n'êtes pas respon-sable de cette dette. Par conséquent, si vous êtes devenu un administrateur à un moment où la société avait déjà une importante dette au titre des déductions salariales ou de la TPS/TVH, il se pourrait que vous échappiez à l'imposition.

Notez cependant que les sommes remises pendant que vous étiez un administrateur auront normalement été imputées par l'ARC aux dettes les plus anciennes (pour lesquelles vous n'auriez pas été responsable), à moins que la société ait demandé expressément à l'ARC de les imputer aux nouvelles dettes. Vous pourriez alors être responsable au titre des nouvelles obligations de remise même si la société avait fait des remises suffisantes, pendant que vous étiez un administrateur, pour s'acquitter de ces obligations.

Qu'arrive-t-il si vous démissionnez avant que la dette n'apparaisse (c'est-à-dire avant la date à laquelle la société était tenue de remettre les déductions salariales ou la TPS/TVH)? Vous n'êtes pas responsable, mais il pourrait être difficile de prouver que vous avez démis-sionné et n'avez pas continué d'agir comme un administrateur de fait. Cette question est abordée dans la «Deuxième défense» ci-dessous.

Deuxième défense :«J'ai démissionné plus de 2 ans avant l'avis de cotisation»

Si vous avez cessé d'être un administrateur plus de deux ans avant la date à laquelle l'avis de cotisation vous a été délivré à titre d'admi-nistrateur, vous n'êtes pas responsable.

Cependant, si votre nom n'a pas été retiré du registre public des sociétés au moment où vous avez démissionné, il pourrait être diffi-cile de prouver que vous avez démissionné. On comprendra que l'ARC se méfie des per-sonnes qui prétendent avoir démissionné il y a plus de deux ans mais qui ne peuvent vrai-ment prouver qu'elles ont remis leur lettre de démission à la société à ce moment. Vous devrez démontrer à partir de toutes les circon-stances pertinentes et d'autres documents que vous aviez réellement démissionné.

Même si vous avez démissionné, si vous avez continué d'agir comme un administrateur de fait, on ne vous donnera pas de chance.

Notez qu'il n'y a aucun délai de prescription. Même si le défaut de la société de remettre la TPS est survenu il y a 20 ans, au début des années 1990, vous pouvez être imposé à cet égard, avec des intérêts composés astrono-miques qui dépasseraient largement le montant initial de taxe. Cela se produit tou-jours; l'ARC prend souvent des années à se retourner vers les sociétés en faillite et à en imposer les administrateurs qui pourraient avoir démissionné entre-temps mais demeu-rent responsables parce qu'ils ne l'ont pas fait.

Troisième défense : «L'avis de cotisation 
de la société était erroné»

Si vous pouvez démontrer que la société n'était pas responsable en fait du montant des déductions salariales ou de la TPS/TVH que l'ARC lui réclame, vous devriez être en mesure de faire réduire ou éliminer l'avis de cotisation. Trois jugements ont été rendus récemment par la Cour d'appel fédérale (CAF) à l'effet qu'un avis de cotisation peut être réduit.

Quatrième défense : «J'ai satisfait 
le critère de diligence raisonnable»

L'ARC vous proposera cette défense lors-qu'elle vous écrira la première fois pour vous faire part de son intention de vous imposer comme administrateur, et vous demander si vous avez quelque chose à dire.

La défense s'établit comme suit : «Un admi-nistrateur d'une société n'encourt pas de responsabilité relativement au défaut de la société de remettre les sommes déduites au titre des salaires ou de la TPS/TVH s'il a agi avec autant de soin, de diligence et de compé-tence pour prévenir le manquement que ne l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances.» 

Conclusion

Si vous êtes un administrateur de société, assurez-vous que la société remet bien toutes les sommes déduites au titre des salaires et de la TPS/TVH qu'elle doit remettre. Soyez pro-actif : si vous ne gérez pas l'entreprise vous-même, prenez les mesures nécessaires pour vous assurer que les remises sont réellement effectuées. Documentez ce que vous faites : envoyer vos demandes par courriel est une façon de le faire. Si vous n'êtes pas certain que les remises sont effectuées, démissionnez et assurez-vous que votre démission est im-médiatement consignée dans le registre gou-vernemental des sociétés – et espérez que deux ans s'écoulent sans que vous soyez imposé

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